LOS DELITOS EN MATERIA TRIBUTARIA Y SUS SANCIONES

 

 

CARACTERES DEL ILICITO TRIBUTARIO:

 

La violación de los mandatos de la ley o de los reglamentos y, en especial, la realización de maniobras destinadas a sustraerse a la obligación tributaria, no importa un mero atentado a los derechos pecuniarios de un sujeto (el Estado) o una desobediencia a las ordenes de la administración publica, sino que significa alterar el orden jurídico y los principios de la moral publica por la misma razón, las sanciones tienen una finalidad represiva o intimidatorio, y no simplemente reparatoria del daño.

 

Según veremos enseguida, el régimen represivo de las violaciones a las normas fiscales ha inducido a muchos autores a procurar la sistematización de ciertos principios generales, reuniéndolos en grupos homogéneos dentro de otras disciplinas mas amplias o independientes de ellas, mencionándose un derecho penal administrativo y mas recientemente un derecho penal económico, el derecho penal fiscal o derecho penal tributario, el derecho penal financiero y el derecho sancionador tributario o derecho sancionatorio tributario.

 

Fácil es advertir, entonces, que la cuestión institucional esta implicada en la caracterización jurídica de las sanciones por violación a las normas tributarias y que el asunto merece atención fuera del aspecto puramente doctrinal.

 

NATURALEZA JURIDICA DEL ILICITO TRIBUTARIO.

 

La naturaleza jurídica de las infracciones a las normas tributarias y de las consiguientes sanciones. Los autores comenzaron a preguntarse si el tipo de infracciones que nos ocupa debía asimilarse a los delitos comunes o si, por el contrario, constituían una categoría especial merecedora de tratamiento represivo particular; en otros términos, si las violaciones a las normas tributarias correspondían al derecho penal ordinario o si debía crearse un derecho penal especial,  que dieron en llamar derecho penal administrativo, denominación a la cual no resulta extraña la tradición germánica de incluir el derecho fiscal en el ámbito del derecho administrativo.

 

Analizaremos estas dos orientaciones de la doctrina, que podríamos llamar penalista y administrativa.

 

TENDENCIA PENALISTA

 

En Alemania al mismo régimen de las contravenciones de policía, pero a raíz del debilitamiento de la moral fiscal se pensó en la necesidad de intensificar la represión mediante la aplicación de la ley penal ordinaria, y sostuvieron que la represión  de las infracciones fiscales  correspondía al derecho penal ordinario, siendo los principales argumentos los siguientes: a) el legislador fiscal y el legislador penal tienen en mira el mismo objetivo, que es restringir la libertad de acción del individuo en aras del bien publico; b) la facultad de recaudar los impuestos constituye  un derecho pecuniario del Estado y los ingresos por tal concepto corresponden a la forma de la comunidad, c) mas que perturbar el funcionamiento del organismo estatal, el infractor fiscal trata de eludir una disminución de su riqueza personal.

 

Los autores italianos y españoles están divididos en esta materia la tendencia administrativista y la concepción dualista.

 

Rocco, Massari, Battaglini y Grispigni entre los penalistas clásicos, admitiendo el ultimo, no obstante, que no es impropio considerar el llamado derecho penal administrativo en la unidad e individualidad derivada del objeto especifico tutelado.

 

TENDENCIA ADMINISTRATIVA

 

La interpretación de Goldschmidt radica en el contraste entre voliciones libres y buen obrar social, que lleva su pareja en la diferencia entre orden jurídico y administración, de lo cual dedujo dos tipos de ilicitud: aquello contrario al orden jurídico y la violación a las normas protectoras del bien común o estatal. En este caso habría una desobediencia a las órdenes de la administración, consistiendo el elemento material del delito en el quebrantamiento de un fin administrativo.

 

En una excelente síntesis, Schönke ha expuesto en estos términos las ideas fundamentales de la doctrina: 1. conducta antiadministrativa es “la omisión de prestar ayuda a la administración estatal dirigida a favorecer el bienestar publico o el estatal”; 2) la pena administrativa no es pena de corrección o de seguridad, pero tampoco una mera pena de intimidación; es, mas bien, una simple orden; 3) rigen a su respecto principios especiales para la culpabilidad; 4) deben admitirse, fundamentalmente, la prueba de la falta de conocimiento no culpable de la disposición administrativa infringida; 5)  se aplican normas especiales sobre punibilidad de las personas jurídicas y de terceros.

 

La teoría del derecho penal administrativo ha sido aceptada por numerosos administrativistas y penalistas italianos, con matices variados, así como por una parte de la doctrina y jurisprudencia suizas.

 

En esta materia, agrega, como en toda otra de índole penal, el fundamento de la justicia punitiva consiste en “la tutela de la sociedad, el triunfo del derecho sobre las individualidades rebeldes a este, y el aseguramiento del bienestar social.

 

Aparece el derecho penal tributario como disciplina autónoma, separada del derecho penal común, del derecho financiero, del derecho administrativo y de la ciencia de las finanzas, en la obra Dematteis.

 

En la redacción del Código Tributario para América Latina preparado por encargo de la OEA-BID, en el capitulo de “Infracciones y sanciones” se remite a la aplicación supletoria de los principios del derecho penal cuando las normas tributarias no contengas disposiciones expresas al efecto. Este criterio también ha sido materia de similar declaración en las Terceras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario  (San Pablo-Brasil) del año 1962.

 

CONCEPCION DUALISTA:

 

A diferencia de las doctrinas examinadas precedentemente, que conciben unitariamente el ilícito fiscal, algunos autores de derecho tributario, principalmente italianos, lo fraccionan en categorías jurídicas distintivas según la naturaleza de las infracciones. Esta concepción se inspira en los principios generales de la legislación represiva, especialmente en la ley italiana del 7 de enero  de 1929, no. 4, y distingue las sanciones y penales y civiles, aun cuando estas ultimas podrían calificarse, con mayor propiedad, como sanciones administrativas. Las primeras corresponden a los llamados delitos tributarios, esto es, aquellos consistentes en sustraerse –dolosamente o no- al cumplimiento de la obligación de pago y que están reprimidos con sanciones del Código Penal (delitos: reclusión y multa; contraversiones: arresto y ammenda); las sanciones administrativas o civiles se refieren, en cambio, a infracciones a disposiciones de la autoridad destinadas a tutelar y hacer efectivo el cumplimiento de las normas fiscales, consistiendo en pena pecuniaria, recargo o adicional (sopratassa) y otras de índole accesoria, como el comiso  y la clausura de establecimientos.

 

ESPECIFICIDAD Y UNIDAD DEL ILICITO FISCAL

 

Los antecedentes expuestos en los parágrafos anteriores ponen de manifiesto las diversas interpretaciones formuladas acerca de la naturaleza jurídica de las infracciones tributarias y sus correspondientes sanciones. Todas coinciden en sus características especiales, que les aseguran una posición particular en el campo de lo ilícito, que hace inaplicables a su respecto ciertos principios generales del derecho penal común.

 

Las sanciones fiscales ofrecen acentuado particularismo que justifica su consideración independiente, pero en lo esencial tienen un carácter sancionador, establecido para prevenir y reprimir las transgresiones y no para reparar daño alguno, como bien se ha dicho, de manera que en su esencia son de naturaleza penal, a condición de entender esta expresión en un sentido genérico y no circunscrita a la ilicitud contemplada por el Código Penal. No se rigen por las normas de este, pero tampoco pertenecen a lo que ha dado en llamarse “derecho penal administrativo” o “derecho penal económico”, cuya autonomía científica resulta inadmisible.

 

No es exacto que las infracciones tributarias constituyan una desobediencia a las órdenes de la administración y que el elemento material del delito consista en el quebrantamiento de un fin administrativo. En su caso, como el derecho criminal general, la ilicitud radica en una subversión del orden jurídico o en un quebrantamiento de los bienes jurídicos individuales; por lo demás, el derecho fiscal no pertenece al derecho administrativo y no puede hablarse a su respecto de transgresiones administrativas, sino de infracciones a normas que reconocen su fundamento en el poder de imperio o en la soberanía del Estado, en un concepto de soberanía financiera distinta de la soberanía política.

 

Infringir o transgredir disposiciones fiscales, ya sea en su aspecto mas grave de acciones dolosas o en cuanto se refiera a normas complementarias para asegurar su efectividad.

 

En consecuencia, las sanciones fiscales no pertenecen al derecho penal común, ni al derecho administrativo o al derecho económico y, por supuesto, tampoco al llamado derecho penal administrativo (o derecho administrativo penal, si se prefiere); ni creemos que pueden constituir una disciplina autónoma, como seria el derecho penal tributario.

 

Esta interpretación coincide con recomendaciones aprobadas en las Terceras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, celebradas en San Pablo en 1962. La recomendación 1 del tema III fue la siguiente: “El ilícito tributario y sus sanciones integran el derecho tributario”; y la 7 consignaba: “Para la aplicación e interpretación de las normas tributarias en lo que se refiere al ilícito tributario y sus sanciones respectivas, deberá estarse a las instituciones, principios y conceptos propios o de derecho tributario y, en su defecto, a los principios generales del derecho en materia punitiva”.

 

LA CULPABILIDAD

 

La exigencia de la culpabilidad en alguna de sus dos formas clásicas (culpa y dolo) para la configuración de los delitos.

 

El problema de la culpabilidad.

 

También se presenta en nuestra materia, pudiendo afirmarse que en ciertos aspectos del ilícito fiscal, no en todos, la doctrina y la legislación han evolucionado desde un concepto puramente objetivo del delito, hacia la tesis subjetivista que predomina en la actualidad.

 

Concebido el ilícito fiscal, según expusimos, como un todo orgánico e indivisible, el concepto de infracción adquiere un carácter genérico que incluye verdaderos delitos fiscales (defraudación, omisión y ocultación deliberadas, etc.) y reales contraversiones o infracciones formales, que impide generalizar la doctrina de la subjetividad.

 

LAS PRESUNCIONES DE CULPA

 

Las presunciones de culpabilidad abundan en el derecho tributario, unas veces por disposición expresa de la ley, otras por creación de la jurisprudencia, y esta “inversión del onus probandi en materia de dolo, aplicable en el orden tributario, marca una importante diferencia con el derecho  penal común”.

 

EL ERROR EXCUSABLE

 

En el derecho comparado hay diversos antecedentes sobre admisión del error. Así, el Ordenamiento Tributario alemán disponía que “quedara exento de pena quien, por error inculpable sobre la existencia o la aplicabilidad de preceptos jurídico-tributarios, haya creído que el hecho estaba permitido”.

 

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS COLECTIVAS

 

La teoría de la subjetividad de la culpa, sostienen la incapacidad de delinquir de las personas colectivas, de modo que la responsabilidad por infracciones tributarias incumbiría a las personas físicas que actúan como órganos o administradores de aquellas.

 

Desde el momento que estas tienen autónoma capacidad como sujetos de obligaciones tributarias, indudablemente debe reconocérseles capacidad tributaria penal, aun en los casos de entidades que no reúnan los caracteres de personalidad jurídica según el derecho privado, por la vinculación existente entre ambas situaciones y la unidad estructural de la materia fiscal, que incluye tanto el aspecto sustantivo ordinario.

 

RESPONSABILIDAD POR LOS SUBORDINADOS

 

El principio de la responsabilidad por actos de terceros que actúan bajo dependencia o en representación ha sido admitido por la jurisprudencia en materia de infracciones tributarias, que de tal modo se aleja del rígido principio  del derecho penal común que limita la responsabilidad a los actos personales.

 

MUERTE DEL INFRACTOR

 

Las penas privativas de libertad aplicables por infracciones fiscales, no pueden hacerse efectivas en la persona del heredero, cuando el culpable fallece antes de purgar la pena.

 

DELITOS CONTRA EL REGIMEN TRIBUTARIO GUATEMALTECO

 

DELITO DE DEFRAUDACION TRIBUTARIA:

 

El delito de defraudación tributaria lo define Jacinto Tarantino como la obtención de un beneficio ilegitimo en perjuicio de otro, mediante procedimientos delictuosos que la ley determina y elemento característico es la prestación voluntaria, por parte del sujeto pasivo, cuya voluntad, al efecto, es erróneamente desviada del agente.

 

Para que se tipifique el delito de defraudación tributaria es requisito esencial que existan declaraciones engañosas u ocultación maliciosa en las liquidaciones de impuestos que no correspondan a la realidad, son estos los comportamientos que actúan, como elementos intermedios, entre el hecho imponible y el hecho punible.

 

El artículo 358 “A” del Código Penal, adicionado por el artículo 2 del Decreto legislativo número 103-96, regula: Defraudación Tributaria, Comete  el delito de defraudación tributaria quien, mediante simulación, ocultación, maniobra, ardid o cualquier otra forma de engaño, induzca a error, a la Administración Tributaria en la determinación o el pago de la obligación tributaria de manera que produzca detrimento o menoscabo en la recaudación impositiva.

 

DE LAS SANCIONES:

 

El responsable será sancionado con prisión de uno a seis años y multa equivalente al impuesto omitido.

 

Si el delito fuere cometido por persona extranjera, luego de imponer las sanciones correspondientes y del cumplimiento de las mismas, se impondrá además, la pena de expulsión del territorio nacional.

 

El artículo 358 “B”. Adicionado por el artículo 4 del Decreto legislativo número 103-96 el cual regula así: Casos especiales de defraudación tributaria. Incurrirá en las sanciones señaladas en el artículo anterior:

 

1. Quien utilice mercancías, objetos o productos beneficiados por exenciones o franquicias, para fines distintos en los establecidos en la ley que conceda la exención o franquicia, sin haber cubierto los impuestos que sería aplicables a las mercancías, objetos o productos beneficiados.
2. Quien comercialice clandestinamente mercancías evadiendo el control fiscal o el pago de tributos. Se entiende que actúa en forma clandestina quien estando obligado a ello carezca de patente de comercio, no lleve libros de contabilidad, registros contables y no tenga establecimiento abierto al público.
3. Quien utilice en forma indebida, destruya o adultere sellos, timbres, precintos y otros medios de control tributario.
4. Quien destruya, altere u oculte las características de las mercancías u omita la indicación de su destino o procedencia.
5. Quien hiciere en todo o en parte una factura o documento falso, que no esta autorizado por la Administración Tributaria, con el ánimo de afectar la determinación o el pago de los tributos.
6. Quien lleve doble o múltiple contabilidad  para afectar negativamente la determinación o el pago de tributos.
7. Quien falsifique las marcas oficiales de operación de las cajas de la Administración Tributaria.
8. Quien altere o destruya los mecanismos de control fiscal, colocados en máquinas registradoras o timbradoras, los sellos fiscales y similares. Si este delito fuere cometido por empleados o representantes legales de  una persona jurídica, buscando beneficio para ésta, además de las sanciones aplicables a los participantes del delito se impondrá a la persona jurídica una multa  equivalente al monto del impuesto omitido. Se produce reincidencia se sancionará a la persona jurídica con la cancelación definitiva de la patente de comercio.

 

COMENTARIOS:

 

Cuando se trata del delito de defraudación tributaria, es práctica común de la Superintendencia de Administración Tributaria, no individualizar al sindicado, o sea al presunto autor del delito, en ese sentido se debe tener presente que la acción penal debe ir dirigida a los autores materiales, es decir, quienes fabrican, alteran, falsifican documentos, quien o quienes los introducen a los registros contables del contribuyente, porque en la mayoría de los casos cuando se trata de facturas, al representante legal o responsable ante la Administración Tributaria, le es imposible determinar la ilicitud o licitud de los documentos, como consecuencia de ello, el sindicado no tiene nada que ver con la autoría del hecho punible de mérito, y tomando en cuenta la objetividad que la rige la investigación del Ministerio Público, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 290 del Código Procesal Penal, la denuncias promovidas por parte de la Superintendencia de Administración Tributaria, deben desestimarse de pleno derecho, cuando no se individualiza al o los responsables del delito.

 

 

DELITO DE APROPIACION INDEBIDA DE TRIBUTOS.

 

Este delito tiene la connotación de fraude, en virtud de que el agente de retención o percepción del tributo, mantiene en su poder en forma fraudulenta las retenciones y percepciones de los tributos que por mandato legal debe percibirlos y no los entera a las cajas fiscales dentro del plazo que la misma ley establece. En esta clase de delitos predomina el elemento intencional, en vista que el agente tiene el propósito de delinquir cuyo fin persigue causar o hacer posible la sustracción del tributo.

 

El artículo 358 “C” del Código Penal, adicionado por el artículo 5 del Decreto Legislativo 103-96, regula: Comete el delito de apropiación indebida de tributos quien en actuando en calidad de agente de percepción o retención en beneficio propio, de una empresa o de terceros, no entere a las cajas fiscales los impuestos percibidos o retenidos después de transcurridos treinta días hábiles contados a partir de la notificación del requerimiento para enterarlos.

 

DE LAS SANCIONES:

 

El responsable será sancionado con prisión de uno a cuatro años y multa equivalente al impuesto percibido o retenido.

 

Si el delito fuere cometido por persona extranjera, luego de imponer las sanciones correspondientes y del cumplimiento de las mismas, se impondrá además, la pena de expulsión del territorio nacional.

 

DELITO DE RESISTENCIA A LA ACCION FISCALIZADORA:

 

El artículo 358 “D” del Código Penal, adicionado por el artículo 6 del Decreto Legislativo número 103-96, regula: Comete el delito de de resistencia a la acción fiscalizadora de la Administración Tributaria, quien después de haber sido requerido por la Administración, con intervención de juez competente, impida las actuaciones y diligencias necesarias para la fiscalización y determinación de su obligación, se niegue a proporcionar libros, registros u otros documentos contables necesarios para establecer la base imponible de los tributos o impida el acceso al sistema de computo en lo relativo al registro de sus operaciones contables.

 

DE LA SANCION:

 

El responsable será sancionado con prisión de uno a tres años y multa equivalente al uno por ciento (1%) de los ingresos brutos del contribuyente, durante el período mensual, trimestral o anual que revise.

 

Si este delito fuere cometido por empleado o representantes legales de una persona jurídica, buscando beneficio para ésta, además de las sanciones aplicables a los participantes del delito, se impondrá a la persona jurídica una multa equivalente al monto del impuesto omitido.

 

Si se produce reincidencia, se sancionará a la persona jurídica con la cancelación definitiva de la patente de comercio.

 

Si el delito fuere cometido por persona extranjera, luego de imponer las sanciones correspondientes y del cumplimiento de las mismas, se impondrá además, la pena de expulsión del territorio nacional.

 

COMENTARIOS:

 

La acción penal en este delito procede cuando se ha agotado el procedimiento contenido en la providencia de urgencia (artículo 170 del Código Tributario), es decir, si el juez de primera instancia de lo económico coactivo ordena la entrega de la documentación y el contribuyente se niega, el juez ordena que se certifique lo conducente al juez penal para tipificarle el delito de resistencia a la fiscalización por parte de la Superintendencia de Administración Tributaria.

 

Por otro lado, debe considerarse que se presume la inexistencia de materia que fundamente la imposición de la multa, es decir, para sancionar la omisión de una obligación formal, es indispensable que exista la cuantía o renta imponible, para que la misma sea utilizada de base para calcular la misma, por lo que devendría la oportunidad procesal de plantear ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CASO CONCRETO, en virtud que la sanción que contempla el artículo 93 del Código Tributario, es una multa equivalente al uno por ciento (1%) de los ingresos brutos obtenidos por el contribuyente durante el último período mensual, trimestral o anual declarado en el régimen del impuesto a fiscalizar,  disposición que colisiona con el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala, por que al aplicarse la multa  sobre los ingresos brutos se vuelve una sanción confiscatoria, en vista que le veda el derecho  al contribuyente de deducir o depurar la renta bruta del ejercicio que se trate.

 

 

DEL CIERRE EMPRESAS,  ESTABLECIMIENTOS O NEGOCIOS:

 

El artículo 85 del Código Tributario, regula con relación a las Infracciones sancionadas con el cierre temporal. Se aplicará la sanción de cierre temporal de empresas, establecimientos o negocios, cuando se incurra en la comisión de las infracciones siguientes:

 

1.         Realizar actividades comerciales, agropecuarias, industriales o profesionales, sin haberse registrado como contribuyente o responsable en los impuestos a que esté afecto, conforme a la legislación específica de cada impuesto.

2.         No emitir o no entregar facturas, tiquetes, notas de débito, notas de crédito, recibos o documentos equivalentes, exigidos por las leyes tributarias específicas, en la forma y plazo establecidos en las mismas.

3.         Emitir facturas, tiquetes, notas de débito, notas de crédito, recibos u otros documentos equivalentes, exigidos por las leyes tributarias específicas, que no estén previamente autorizados por la Administración Tributaria.

4.         Utilizar máquinas registradoras, cajas registradoras u otros sistemas, no autorizados por la Administración Tributaria, para emitir facturas, tiquetes u otros documentos equivalentes; o utilizar máquinas registradoras, cajas registradoras u otros sistemas autorizados, en establecimientos distintos del registrado para su utilización.

 

El articulo 86 del Código Tributario regula: El cierre temporal de las empresas, establecimientos o negocios es la sanción que se impone a las personas individuales o jurídicas propietarias de dichas empresas, establecimientos o negocios, que incurran en la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 85 de este Código.

 

Cuando el infractor sea propietario de varias empresas, establecimientos o negocios, pero cometa la infracción sólo en uno de ellos, la sanción se aplicará únicamente en aquel o aquellos en que haya cometido la infracción.

 

DE LAS SANCIONES:

 

El cierre temporal se aplicará por un plazo mínimo de diez (10) días y por un máximo de veinte (20) días, continuos. La sanción se duplicará, conforme a lo dispuesto en este artículo, si el infractor opone resistencia o antes de concluir el plazo de la sanción viola u oculta los dispositivos de seguridad, o por cualquier medio abre o utiliza el local temporalmente cerrado.

 

Al comprobar la comisión de una de las infracciones a que se  refiere el artículo 85 de este Código, la Administración Tributaria lo documentará mediante acta o por conducto de su Dirección de Asuntos Jurídicos, presentará solicitud razonada ante el Juez de Paz del ramo penal competente, para que imponga la sanción del cierre temporal de la empresa, establecimiento o negocio. El Juez, bajo pena de responsabilidad, fijará audiencia oral que deberá llevarse a cabo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la recepción de la solicitud; en la misma audiencia deberá escuchar a las partes y recibir las pruebas pertinentes. Al finalizar la audiencia, el Juez dictará de manera inmediata la resolución respectiva, ordenando el cierre temporal conforme a este artículo, cuando proceda.

 

En el caso de entidades sujetas a la vigilancia y fiscalización de la Superintendencia de Bancos, la Administración Tributaria únicamente acudirá ante el Juez Penal competente después de obtener opinión favorable de la misma. En el caso de las entidades bursátiles, la opinión favorable se requerirá al Ministerio de Economía. Dichas opiniones deberán emitirse dentro del plazo de diez (10) días contados a partir del día siguiente a aquel en que se hubieren requerido. De no producirse dentro de dicho plazo, la opinión de dichas entidades se reputará como emitida en sentido favorable, y serán responsables por la omisión.

 

DEL PROCEDIMIENTO DE CIERRE TEMPORAL:

 

El proceso de cierre de un establecimiento comercial, empresa mercantil, se inicia con la solicitud presentada por la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Superintendencia de Administración Tributaria, a un Juez de Paz, quien bajo pena de responsabilidad fijará audiencia oral la que deberá llevarse a cabo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la recepción de la solicitud, en la misma audiencia deberá escuchar a las partes y recibir las pruebas pertinentes. Al finalizar la audiencia, el Juez dictará de manera inmediata la resolución respectiva, ordenando el cierre temporal conforme el artículo cuando proceda.

 

El cierre temporal de las empresas, establecimientos o negocios será ejecutado por el Juez que lo decretó con la intervención de un representante de la administración tributaria, quien impondrá  sellos oficiales con la leyenda CERRADO TEMPORALMENTE POR INFRACCIÓN TRIBUTARIA, los cuales también deberán ser autorizados por el Juez con el sello del Tribunal y la indicación POR ORDEN JUDICIAL.

 

Si el infractor opone resistencia, o antes de concluir el plazo de la sanción viola los marchamos o precintos, cubre u oculta de la vista del público los sellos oficiales o por cualquier medio abre o utiliza el local temporalmente cerrado, sin más trámite ni nuevo procedimiento se duplicará la sanción, sin perjuicio de que la Administración Tributaria presente denuncia por los ilícitos penales que correspondan, ante las autoridades competentes.

 

Cuando el lugar cerrado temporalmente fuere a su vez casa de habitación, se permitirá el acceso de las personas que lo habitan, pero en él no podrán efectuarse operaciones mercantiles o el desarrollo de la actividad, profesión u oficio del sancionado, por el tiempo que dure la sanción.

 

El Juez podrá reemplazar la sanción de cierre temporal por una multa equivalente al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos obtenidos por el sancionado, durante el último período mensual declarado, anterior a la imposición de la sanción, en los casos siguientes: 1. Cuando se trate de personas individuales o jurídicas propietarias de empresas, establecimientos o negocios, cuya función sea reconocida por la Constitución Política de la República como de utilidad pública o que desarrollen un servicio público. 2. Cuando los contribuyentes no posean un establecimiento en un lugar fijo o bien desarrollen su actividad en forma ambulante. 3. Cuando el negocio, establecimiento o empresa  hubiere dejado de realizar actividades comerciales o profesionales. Contra lo resuelto por el Juez competente procederá el recurso de apelación.

 

El cumplimiento de la sanción no libera al infractor de la obligación del pago de las prestaciones laborales a sus dependientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 literal g) del Código de Trabajo, Decreto 1441 del Congreso de la República y sus reformas.

 

COMENTARIOS:

 

Contra lo resuelto por el juez de paz penal, cabe interponer el recurso de apelación, dentro de los dos días siguientes a la notificación de la resolución que ordena el cierre. El recurso de apelación debe ser elevado por parte del Juez de Paz Penal a un Juez de Primera Instancia Penal Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, contra lo resuelto por este Juez, se puede interponer la acción constitucional de Amparo.

 

En algunos casos en la misma audiencia que la ley le confiere al contribuyente ante el juez de paz penal, se puede optar por interponer ante este juez menor una acción de inconstitucionalidad en caso concreto, la audiencia por imperio de ley, se suspende y el juez de paz penal eleva el expediente que contiene el proceso  a un juez de primera instancia del ramo penal, para su conocimiento y resolución, contra lo resuelto por este juez cabe el recurso de apelación ante la Corte de Constitucionalidad y como última instancia para evitar el cierre temporal de la empresa o establecimiento comercial procede la acción constitucional de amparo. Derivado de lo anterior, estimo que procede tanto la acción de inconstitucionalidad en caso concreto o bien la acción de amparo, en virtud que este proceso de cierre temporal, se violan ciertas garantías constitucionales y procesales de la siguiente manera:

A. NORMAS CONSTITUCIONALES: Los artículos  2o., 12,  43, 203,  204, 221, 239, literal e) y 243 de la  Constitución Política de la República, los que se citarán y luego se hará el correspondiente análisis jurídico, de la siguiente manera:

Artículo 2. Deberes del Estado. “Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la República la vida, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona.”  El deber del Estado, equivale a estar obligado a garantizar a los habitantes de la República de Guatemala, a través de los tres organismos del Estado, quienes en lo individual deben de respetar y observar las disposiciones legales de carácter político, social , administrativo y en otro caso como el Organismo Judicial aplicar la ley, con verdadera objetividad para que la misma se convierta en una verdadera administración de justicia, para que a su vez haya algún beneficio para la sociedad guatemalteca. La justicia es garantizada por el Estado, siempre y cuando se garantice por parte de éste la salud, educación y trabajo, incluyendo dentro del trabajo cualquier actividad mercantil que genere trabajo a cierto número de habitantes de la sociedad guatemalteca.

Artículo 12. Derecho de defensa: “La defensa de la persona y sus derechos son inviolable. Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o secretos, ni por procedimientos que no estén preestablecidos legalmente.”  La primera parte del cita precepto constitucional, implica que toda persona tiene derecho a defenderse y para ello ser oída previo a tomarse una decisión, por la autoridad si se trata de autoridad administrativa, antes que se emita el acto o resolución que afecte los intereses de la persona y si se trata de proceso o diligenciamiento judicial, debe escucharse a la persona previo a emitirse la sentencia que el caso amerite; es del conocimiento de toda persona que la violación a este precepto produce nulidad absoluta, es decir, que cualquier resolución de autoridad alguna, sea de carácter administrativo o judicial, se tiene por no nacida al ordenamiento jurídico y no produce efecto alguno, por no observarse una obligación formal regulada en el artículo 94, numeral 7 del Código Tributario, el cual literalmente regula: “Omitir la percepción o retención de tributos, de acuerdo con las normas establecidas en este Código y en las leyes específicas de cada impuesto. Sanción: multa equivalente al impuesto cuya percepción o retención se omitiere.” De acuerdo a este precepto legal, se desprende que la Superintendencia de Administración Tributaria y toda vez esté vigente este precepto, está obligada a determinar la infracción administrativa por tratarse de una obligación formal del contribuyente y a aplicar sanción administrativa que corresponde (sanción contenida en el numeral 7, del artículo 94, del Código Tributario) y no proceder a solicitar a juez jurisdiccional el cierre temporal del establecimiento comercial, por que tal actitud produce violación al ordenamiento jurídico administrativo tributario, y le veda en lo absoluto el derecho de defensa y con ello también viola lo regulado en el artículo 146 del Código Tributario, que para efectos procesales tiene la misma finalidad del artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala. El debido proceso comprende  como mínimo el derecho de petición, garantía de defensa, término de prueba e igualdad ante los actos procesales.

Articulo 43. Libertad de industria, comercio y trabajo: “Se reconoce la libertad de industria, de comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes.” Del contexto del precepto constitucional citado, se desprende que la libertad de ejercer el comercio, la industria, solo puede ser restringido por motivos sociales o de interés social que impongan las leyes, tales limitaciones están establecidos para armonizar el desarrollo de estas actividades sin afectar a determinados sectores, tal es el caso de las limitaciones relacionadas con el medio ambiente, el ornato de la ciudad, los derechos de autor, propiedad industrial, la competencia desleal, etc. La Administración Tributaria es incompetente para limitar la libertad de ejercer el comercio, a través del cierre temporal del establecimiento comercial.

Artículo 203. Independencia del Organismo Judicial y potestad de juzgar. “La justicia se imparte de conformidad con la Constitución y las leyes de la República…..”  La jurisdicción es la potestad que la Constitución Política de la República de Guatemala, otorga a los jueces y magistrados para la aplicación de la Ley. Los jueces y magistrados deben aplicar la ley observando los principios constitucionales, ante todo el juzgador debe ser intérprete del derecho, no simplemente aplicar las leyes,  debe resolverse conforme lo probado en el proceso.

Artículo 221. Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Su función es de contralor de la juricidad de la administración pública y tiene atribuciones para conocer en su caso de contienda por actos o resoluciones de la administración y de las entidades descentralizadas y autónomas del Estado, así como en los casos de controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas…”  El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, es un ente jurídico de control en la emisión de cualquier declaración o resolución de funcionario público, es el encargado de verificar, inspeccionar y verificar la observancia de la juridicidad. La juricidad consiste en aplicar debidamente la ley, los principios del derecho y algunos casos la doctrina. Cuando se refiere a juridicidad debemos entender que no hay funcionario o empleado público que pretenda aplicar la ley en forma discrecional o con base a criterios institucionales. La Constitución es clara y enfática al otorgarle las funciones y atribuciones a este tribunal, las cuales deben ser positivas en todo acto o contrato sometido a su conocimiento por imperio de la ley.

NORMAS DEL CÓDIGO PENAL: Artículos 1, 35, 107 numeral 4), y 480 numeral 1) del Código Penal.

Artículo 1. De la legalidad. “Nadie podrá ser penado por hechos que estén expresamente calificados, como delitos o faltas por ley anterior a su perpetuación, ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley”   Además de constituir una ilegalidad de parte de la Superintendencia de Administración Tributaria, en promover la solicitud de cierre de temporal de  una empresa o establecimiento comercial, cuando se ha cometido  una infracción formal  por omisión en la emisión de facturas, sin otorgar audiencia al contribuyente o responsable, se viola el principio y la garantía constitucional del Debido Proceso, puesto que esta infracción es calificada por el juez de paz penal, como falta, sin embargo, en el apartado del Código Penal que regula las faltas, no está regulado ni tipificado la sanción cuando existe una infracción como la omisión de extender factura por parte del sujeto pasivo de la obligación tributaria, es decir,  que a ninguna persona se le puede juzgar o procesar por una falta e imponerle una sanción por tal infracción, si la misma no está expresamente regulada en el Código Penal, como consecuencia de ello es ilegal e inconstitucional que un juez de paz y de primera instancia del ramo penal, pretendan aplicar una sanción, cuando la misma no está tipificada en el ordenamiento penal de Guatemala.

Artículo 107. Prescripción de la responsabilidad. La responsabilidad penal prescribe:…..4. A los seis meses si se tratare de faltas. La solicitud de cierre temporal de establecimiento comercial por parte de la Superintendencia de Administración Tributaria, ante el Juez de Paz Penal, en la mayoría de los casos deviene prescrita en virtud que la misma se presenta ante el juez de paz penal jurisdiccional después de seis meses de haber detectado la omisión de extender facturas.

El artículo 69 del Código Tributario. Concepto. “Toda acción u omisión que implique violación de normas tributarias de índole sustancial o formal constituye infracción que sancionará la Administración Tributaria, en tanto no constituya delito o falta sancionados conforme la legislación penal.” Si existe una infracción sustancial o formal, será sancionada por la Administración Tributaria,  cuando haya una infracción formal por la omisión de no entregar factura, en virtud que en el Código Penal, no está tipificada esta omisión como una falta, y conforme lo regula el artículo 1 del Código Penal, nadie podrá ser sancionado por un delito o falta que no se encuentre expresamente tipificado en el Código Penal.

 El artículo 71 del Código Tributario. Infracciones tributarias…..5.  El incumplimiento de las obligaciones formales.  Que toda infracción tributaria, debe ser sancionada por la Administración Tributaria, la omisión de extender facturas, es una infracción formal, y no una falta en materia penal, que deba ser sancionada por un juez de paz penal.

 

DELITOS EN MATERIA DE ADUANAS

 

El tratadista Carlos Giuliani Fonrouge, citado por el también tratadista Máximo Carvajal Contreras, refiriéndose a los delitos en materia de aduanas, los clasifica de la siguiente manera:

 

a)     Contrabando. Es toda acción u omisión tendiente a impedir la intervención aduanera en operaciones de introducción o extracción de mercaderías o susceptibles de inducir a error, mediante ardid o engaño acerca del tratamiento fiscal de estas y sobre la aplicación de normas establecidas en defensa de la economía nacional.

 

b)     Defraudación. Son las falsas manifestaciones capaces de producir un perjuicio pecuniario al estado, o bien que pudieran producirlo, agregando que no es necesario el perjuicio fiscal sino que basta la violación a las normas sobre la organización de la economía nacional. Como ejemplo se manifiesta, la responsabilidad de las personas que tengan en su poder mercancías extranjeras con fines de comercio o industrialización sin comprobar su legal introducción.

 

c)      Omisiones y actos culposos. Estos se caracterizan por la culpa o negligencia del sujeto, generalmente por vía de omisión antes que de acción, señalándose entre otras, las mercaderías sin manifestar, falsas anotaciones en libros o documentos y falsos informes.

 

d)     Violaciones formales y de prohibiciones. Son aquellas típicamente formales en las cuales la buena fe y el carácter involuntario de la infracción, unidos a la falta de perjuicio fiscal, permiten calificarlas. Ejemplificativamente se señalan: las transgresiones sobre franquicias, actos que impiden o entorpecen la acción de la autoridad aduanera, entre otras.

 

Laurens acepta la clasificación tripartita de los ilícitos aduaneros señalando que son:

 

a)       Infracciones. Son ilícitos formales no relacionados con el despacho aduanero.

 

b)       Defraudación. Son las falsas declaraciones.

 

c)       Delitos. El contrabando.

 

En el régimen jurídico mexicano se intenta clasificar los ilícitos aduaneros en: infracciones y delitos.

 

A las infracciones las subdividimos en leves y graves. Dentro de las leves: las relacionadas con el destino de las mercancías, las relacionadas con la obligación de presentar documentación y declaraciones, las relacionadas con el control, seguridad y manejo de las mercancías de comercio exterior, las relacionadas con la clave confidencial de identidad, las relacionadas con el uso indebido de gafetes de identificación, la de circulación indebida dentro del recinto fiscal. Como infracciones graves señalamos: la relacionada con la importación y exportación, tenencia ilegal de mercancías y comercio ilícito.

 

Dentro de los delitos incluimos el contrabando, el equiparable al contrabando y el robo de mercancías en recintos fiscales o fiscalizados.

 

La clasificación precedente tiene su base tanto en la naturaleza del ilícito como en la gravedad del mismo.

 

Por su naturaleza, los delitos violan los derechos creados por la sociedad. En cambio las infracciones contravienen disposiciones de carácter administrativo.

 

Por su gravedad, los delitos son sancionados con penas privativas de libertad. Por su parte las infracciones son sanciones de carácter económico y arresto.

 

En nuestro país por la gravedad de algunos ilícitos aduaneros, nuestra legislación contempla la posibilidad de que sean sancionados tanto con pena privativa de libertad como una multa, es decir, que una misma conducta pueda dar lugar a una infracción administrativa y a un delito; creándose por lo tanto un tipo mixto o ambivalente. En este supuesto normativo se encuentra el contrabando no obstante que a la infracción se le haya cambiado de nombre.

 

En Guatemala los delitos en materia de aduanas están regulados en el Decreto 58-90 del Congreso de la República, modificado por el similar 30-2001 también del Congreso de la República.